형법보완없고 대체입법없는 ‘완전폐지’를 촉구하며

국정감사가 끝난 국회는 지금 대격돌을 앞둔 초긴장의 기운이 넘치고 있다. 정부여당이 내건 국가보안법 폐지, 사립학교법 개정을 비롯한 4대 개혁입법안을 한나라당은 4대 악법이라고 규정하고 결사 저지할 태세를 갖추고 있기 때문이다. 그 중심에 국가보안법이 있다. 한나라당은 ‘북을 적국화하는’ 국가보안법의 폐지 저지에 전심전략을 다하고 있는데도 정부여당은 ‘북으로부터의 안보사수를 위한’ 대체입법이나 형법보완 등을 거론하고 있어 국가보안법 폐지를 바라는 국민의 본뜻이 왜곡되고 있다. 이에 김승교 변호사의 국가보안법 완전폐지를 촉구하는 글을 소개해 대체입법이나 형법보완의 문제점을 밝히며 국가보안법이 완전폐지되어야 할 당위성을 밝히고자 한다. 특히 김승교 변호사는 북한형법, 대만의 국가안전법 등과 우리 형법을 비교하여 현행 형법만으로도 국가안보는 문제없다는 것을 설득력있게 주장하고 있으며, 또한 언론에서 유포되고 있는 형법보완이나 대체입법 논리의 문제점도 조목조목 밝히고 있다. 이 글은 지난 9월24일 통일연대 주최 학술토론회에서 발표된 글임을 전제한다. 편집자


1. 들어가며

국가보안법이 마지막 가쁜 숨을 몰아쉬고 있다. 한편에선 친애비의 임종을 맞이한 것처럼 통곡하고 억지부리며 역사를 거역하려는 몸부림이 있지만, 민주노동당과 새천년민주당에 이어 2004. 9. 9. 집권여당인 열린우리당마저 보안법폐지를 당론으로 확정하므로써 대세가 굳어지고 있다. 열린우리당의 의석수만으로도 과반을 넘기에, 주요 4개정당 중 3개정당이 ‘완전폐지’ 입장을 분명히 한 것이기에, 사망선고를 내리기에 족한 가능성과 명분 모두가 확보된 상황인 것이다. 보안법의 칼날에 골병들고 억울한 죽임을 당한 이가 어디 한둘이었던가. 보안법의 칼날에 가로막히고 지체된 인권과 자주?민주?통일의 걸음이 어디 하루이틀?한두번뿐이었던가.

보안법이야말로, 일제가 민족정기를 훼손키위해 삼천리강토 명산 곳곳에 박아놓은 쇠말뚝과 같이 우리사회의 인권과 민주화를 저해하고 민족의 화해협력과 평화번영을 가로막는 나라와 민족의 명줄에 박혀있는 쇠말뚝이요, 뽑아내버려야 민족과 민중이 살 수 있는 암적존재였을 뿐이다. 국가안보는 허울이었을 뿐으로 ‘일제로부터의 해방과 동시에 청산되었어야할 친일파와 독재정권?군사정권을 지켜주는 법’이었지 ‘민족과 민중을 지켜주는 법’이 아니었다. 하여, 죽는다고 슬퍼할 일이 아니다. 역사의 오랜 염원 하나가 풀리고 4천5백만민중?7천만겨레가 살길 하나가 새로 열리는 대전환의 기로에 우리는 서있는 것이다. 새로 뜨는 아침해를 맞듯 기운차게, 봄?여름 땀흘린후 수확하는 가을의 들녘에서처럼 때를 놓치지말고 반드시 결실을 보아야겠다.

그러나 넋없이 기뻐하고만 있을 수 없는 일이 벌어지고 있다. 실로 우려하지 않을 수 없는 일이 생겨나고 있다. 집권여당 내에서 ‘선폐지?후형법보완’이던 흐름이 ‘폐지?보완 동시추진’으로 바뀌고 있고, 그 보완의 폭 또한 심상치 않아 ‘형법의 국가보안법화’ 또는 ‘이름만 바뀐 새 국가보안법’의 탄생을 보게될 위험한 상황으로 급변해가고 있다. ‘완전폐지’가 아니라 사실상 ‘일부개정’에 불과한 방향으로 가고 있는 것이다. 사태의 심각성에 주목하고 시급하게 강력히 대처하지 않으면 안될 것 같다. 이에 ‘대체입법없고 형법보완도 없는 완전폐지’가 바람직하며 충분하다는 입장임을 밝히면서, 우리의 국가보안법은 <북한형법>과 비교해보더라도 또 우리와 같은 분단상황에 처해있는 <대만의 국가안전법>과 비교해보더라도 전혀 불필요한 것임을 설명하고, 현재 집권여당 내에서 제출되고 있는 각종 ‘형법보완안’이나 ‘대체입법안’을 비판적으로 분석?검토하고자 한다.


2. <북한형법>과의 비교

가. 북한형법의 내용

어느 나라든지간에 국가안보를 위한 법은 있다. 북한(조선민주주의인민공화국, 이하 ‘북한’)도 마찬가지인데, 형법 제3장에서 ‘반국가범죄’를 규정하고 있고 총 12개조문이며, 크게 제1절 ‘국가주권을 반대하는 범죄’(44-51조), 제2절 ‘민족해방투쟁을 반대하는 범죄’(52-53조), 제3절 ‘반국가범죄에 대한 은닉 및 불신고죄’(54-55조)로 구성되어 있다. 그 내용은 다음과 같다.

조문
죄
벌

44조
o 공화국을 전복하려는 무장폭동 또는 그 음모
o 주모자 등은 사형․10년이상
o 기타 가담자는 5년이상 10년이하

45조
o 공화국에 반항할 목적으로 테러행위
o 5년이상

46조
o 공화국전복, 테러행위, 반국가적 파괴암해행위 등을 감행하도록 선전선동
o 7년이하

47조
o 공화국을 전복할 목적으로 조국을 배반하고 다른 나라로 도망치는 행위
o 5년이상 10년이하
o 정상이 특히 무거운 경우는 사형․10년이상

48조
o 정탐을 목적으로 간첩행위를 한 외국인
o 7년이상

49조
o 공화국에 대해 무장간섭하게 하거나 외교관계를 단절 또는 조약을 폐기하게 한 외국인
o 10년이상

50조
o 반국가적 목적의 파괴암해행위
o 5년이상 8년이하
o 특별히 중요한 기관․시설을 손상시킨 경우는 8년이상

51조
o 외교관계를 약화시킬 목적으로 공화국에 체류하는 외국인에 대해 적대행위를 한 경우
o 3년이상

52조
o 내국인의 민족반역행위 (조선민족으로서 제국주의의 지배 밑에서 그와 야합하여 우리 인민의 민족해방운동과 조국의 통일독립을 위한 혁명투쟁을 탄압․박해하였거나 제국주의자들에게 조선민족의 이익을 팔아먹은 것과 같은 민족반역행위)
o 사형
o 정상이 가벼운 경우는 10년이상

53조
o 외국인의 적대행위 (외국인이 조선인민의 민족해방운동과 조국의 통일독립을 위한 혁명투쟁, 해외조선동포들의 민주주의적 민족권리와 국제법에서 공인된 합법적 권리를 위한 투쟁을 탄압․박해하는 적대행위)
o 5년이상

54조
o 반국가범죄자 또는 반국가범죄의 흔적을 감추어준 자
o 4년이하

55조
o 불고지 (반국가범죄가 준비되고 있거나 감행된 것을 알면서 그것을 해당기관에 알리리지 않은자, 또는 반국가범죄가 감행되고 있는 것을 알면서 그것을 긴급히 막는데 필요한 대책을 능히 세울수 있었음에도 불구하고 내버려둔 자)
o 3년이하





물론 ‘법규정’이 어떠한지에 못지 않게 ‘법적용실태’가 어떠한지도 중요하다. 그럼에도 필자 는 북한에서의 법적용실태가 어떠한지 알지 못하기에 부족하나마, 이하 법규정만을 분석대상으로 삼았다는 점을 밝혀둔다.

나. 우리 형법의 내용

우리 형법(1953.9.18.제정)은 6.25전쟁의 와중에 만들어진 것인데, 각칙편 제1장 ‘내란의 죄’에서 5개조문(87조-91조)을, 제2장 ‘외환의 죄’에서 13개조문(92조-104조)을, 제5장 ‘공안을 해하는 죄’에서 5개조문(111조-115조)을 두고 있는바, 이 23개조문이야말로 각종 반국가적 행위에 대한 기본적인 규정이다. 그 주요내용은 다음장의 표와 같다.

그 외, 제102조는 ‘대한민국에 적대하는 외국’ 또는 ‘대한민국에 적대하는 외국인의 단체’를 준적국이라하여 ‘적국’ 뿐만 아니라 ‘준적국’에 대해서도 93조-101조를 적용할 수 있도록 해놓았고, 제104조는 “본장(제2장 외환의 죄)의 행위는 동맹국에 대한 행위에 적용한다”고 하여 대한민국 외 동맹국(미국, 일본 등)까지 보호하고 있다.


죄
벌

87조
o 내란: 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동
o 수괴는 사형․무기
o 중요임무종사자는 사형․무기․5년이상
o 기타 관여자는 5년이하

88조
o 내란목적살인: 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 살인
o 사형․무기

89조
o 미수범: 87조․88조의 미수행위


90조
o 예비,음모,선동,선전: 87조․88조의 죄를 범할 목적으로 예비․음모, 그 죄를 범할 것을 선동․선전
o 3년이상

92조
o 외환유치: 외국과 통모하여 대한민국에 전단을 열게하거나 외국인과 통모하여 대한민국에 항적
o 사형․무기

93조
o 여적: 적국과 합세하여 대한민국에 항적
o 사형

94조
o 모병이적: ①적국을 위하여 모병한 자, ②그 모병에 응한 자
① 사형․무기
② 무기․5년이상

95조
o 시설제공이적: 군용에 공하는 선박․항공기․기타 장소․설비 또는 건조물․기타 물건을 적국에 제공한 자
o 사형․무기

96조
o 시설파괴이적: 적국을 위하여 전조의 군용시설 또는 물건을 파괴하거나 사용할 수 없게한 자
o 사형․무기

97조
o 물건제공이적: 군용에 공하지 아니하는 병기․탄약 또는 전투용에 공할 수 있는 물건을 적국에 제공한 자
o 무기․5년이상

98조
o 간첩: ①적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자, ②군사상 기밀을 적국에 누설한 자
o 사형․무기․7년이상

99조
o 일반이적: 전7조에 기재된 이외에 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여한 자
o 무기․3년이상

100조
o 미수범: 전7조의 미수행위


101조
o 예비,음모,선동,선전: 92조-99조의 죄를 범할 목적으로 예비․음모하거나 그 죄를 선동․선전
o 2년이상

103조
o 전시군수계약불이행
o 10년이하

114조
o 범죄단체조직: ①범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하거나 이에 가입한자, ②병역․납세를 거부할 목적으로 단체를 조직하거나 이에 가입한자
① 그 목적한 죄에 정한 형
② 10년이하 또는 벌금형

115조
o 소요: 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위
o 1년이상 10년이하 또는 벌금형

116조
o 다중불해산
o 2년이하 또는 벌금형

117조
o 전시공수계약불이행
o 3년이하 또는 벌금형

118조
o 공무원자격사칭
o 3년이하 또는 벌금형





다. 국가보안법의 처벌조항 개관

국가보안법(1948.12.1.제정)은 총 25개조로 되어 있는데, 그 중 처벌조항은 10개(3조-12조)다. 그 주요내용은 다음장의 표와 같다.

국가보안법은 반국가단체라는 개념을 전제ㆍ출발점으로 하고 있는 것인데, 제3조와 제4조는 그 구성가입과 그 활동에 대한 것이고, 제5조 내지 제10조는 그를 돕는 각종 행위에 대한 것이라고 할 수 있다. 이에 제2조는 “반국가단체라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 말한다”며 반국가단체를 정의하고 있다.

라. 비교

(1) 북한형법과의 비교

첫째, 북한형법도 죄형법정주의의 측면에서는 문제점이 있어 보인다. 물론, 권력과 민중, 개인 사이의 갈등과 대립을 전제로 하고 있는 자본주의법체계의 시각에서 권력과 인민, 집단과 개인 등의 제관계가 통일되어 있다고 보는 시각에 기초한 사회주의법체계를 평면적으로 고찰하려는 것은 두 법체계 간의 역사적배경과 이념적기초 등의 차이를 간과하는 한계?잘못이 있을 수 있다. 그럼에도 어쨌든, 북한형법이 죄형법정주의의 긍정성과 필요성에 크게 주목하지 못하고 있는게 아닌가하는 느낌을 지우기 어렵다. 예컨대, 45조의 ‘반항’, 46조와 50조의 ‘암해’, 51조와 53조의 ‘적대행위’, 52조와 53조의 ‘탄압?박해’, 52조의 ‘이익을 팔아먹은’ 등의 구성요건은 대단히 애매하고 불명확한 개념이기 때문이다. 이러한 불명확성의 문제를 국가보안법과 비교해보면, ‘정부참칭’ ‘국가변란’ ‘국가기밀’ ‘사회질서의 혼란을 조성할 우려’ ‘찬양’ ‘고무’ ‘동조’ ‘이롭게하는’ 등 대단히 불명확한 개념으로 가득차 있는 국가보안법에 비해서는 양적으로 덜한 편이라고 보여진다.


죄
벌

3조
① 반국가단체구성가입죄
② 가입권유죄
① 수괴는 사형․무기, 지도적임무종사자는 사형․무기․5년이상, 기타는 2년이상
② 2년이상

4조
o 목적수행죄: 1-6호로 되어 있고, 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위해 형법에 규정된 내란․외환․간첩ㆍ살인ㆍ파괴 등 각종 범죄행위를 하는 경우


5조
① 자진지원죄: 지원할 목적으로 4조 각호의 행위한 자② 금품수수죄: 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수한 자
① 4조와 같음
② 7년이하

6조
① 단순잠입탈출
② 특수잠입탈출
① 10년이하
② 사형․무기․5년이상

7조
① 찬양고무: 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조, 선전ㆍ선동
③ 이적단체구성가입: ①항 행위를 목적으로 하는 단체
④ 허위사실날조유포
⑤ 이적표현물: 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매ㆍ취득
① 7년이하
③ 1년이상
④ 2년이상
⑤ 그 목적에 따라 ①③④항과 같음

8조
o 회합통신: 회합ㆍ통신ㆍ기타의 방법으로 연락
o 10년이하

9조
① 특수편의제공: 3조-8조 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 총포ㆍ탄약ㆍ화약ㆍ기타 무기를 제공
② 단순편의제공: 3조-8조 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품ㆍ기타 재산상이익을 제공하거나, 잠복ㆍ회합ㆍ통신ㆍ연락을 위한 장소를 제공하거나, 기타 편의를 제공한 자
① 5년이상
② 10년이하

10조
o 불고지죄: 3조, 4조, 5조1항ㆍ3항ㆍ4항의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관ㆍ정보기관에 고지하지 아니한 자
o 5년이하 또는 벌금형

11조
o 특수직무유기: 범죄수사ㆍ정보의 직무 종사 공무원이 이 법의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 그 직무를 유기한 때
o 10년이하

12조
① 무고날조: 형사처분을 받게할 목적으로 이 법의 죄에 대해 무고ㆍ위증하거나 증거를 날조ㆍ인멸ㆍ은닉
② 직권남용무고날조: 범죄수사ㆍ정부 직무 종사 공무원이나 그 보조자 또는 그 지휘자가 직권을 남용해 ①항 행위한 때
① 그 각죄와 같음
② 위와 같음





둘째, 북한형법은 대부분 목적범의 형태를 취하고 있다는 점에서 국가보안법에 비해 적용이 매우 제한적이라고 할 수 있다. 심지어, 47조는 다른 나라로 도망치는 경우 ‘공화국을 전복할 목적’에 한해 처벌하고 있는바, 국가보안법 제6조 잠입탈출죄가 그 목적을 불문하고 반국가단체가 지배하는 지역에 들어가기만 해도 처벌한다는 사실과 비교해보면 처벌범위가 매우 제한되어 있는 것이다. 이에 따라 예컨대, 탈북자들이 대한민국에 들어오는 경우 그 대부분 식량문제?경제난 등으로 인한 것이므로 북한형법의 반국가범죄로는 처벌하지 못할 것이다. 반면, 이에 대해 우리의 국가보안법을 적용하면 최소한 제6조 제1항의 ‘단순탈출죄’로 10년이하의 징역에 처해지고, 나아가 우리정부의 도움을 받아 국내에 들어오는 경우에는 제2항의 ‘특수탈출죄’로 사형?무기 또는 5년이상의 중형에 처해진다는 점에서 보면, 국가보안법과 심히 대비된다.
셋째, 북한형법을 처벌유형?처벌범위의 측면에서 국가보안법과 비교하면, 제3조 반국가단체구성?가입죄와 제6조 잠입죄 및 제8조 회합통신죄에 대응되는 조항이 없고, 제5조 자진지원?금품수수죄 및 제9조 편의제공죄에 대응될 만한 것을 따로 두고 있지 아니하다. 또한, 제6조 탈출죄에 대응되는 것은 북한형법 47조의 ‘공화국을 전복할 목적으로 조국을 배반하고 다른나라로 도망치는 행위’를 처벌하는 조항이라고 할 것인데 앞서본 바와 같이 그 적용범위에서는 국가보안법에 비해 대단히 제한적이다. 그리고 제7조 찬양고무죄에 대비될 만한 것은 북한형법 46조의 ‘공화국전복, 테러행위, 반국가적 파괴암해행위 등을 감행하도록 선전선동’ 행위를 처벌하는 조항일텐데 행위양태의 면에서 국가보안법은 “찬양?고무?동조?선전?선동”을 처벌함에 비해 북한형법은 “선전?선동” 뿐이어 북한형법이 훨씬 제한적이다.

넷째, 북한형법을 우리 형법과 비교해보더라도 그 반국가범죄가 12개조문에 불과하다는 점에서 그 조문수와 처벌범위?처벌정도에서 우리 형법보다 결코 많거나 과한 편이 아니다. 특히, 우리 형법 제2장 ‘외환의 죄’에서는 간첩죄는 물론이고 모병이적죄, 시설제공이적죄, 물건제공이적죄, 일반이적죄 등 13개 조문을 두고 있으면서 그 미수는 물론이고 예비ㆍ음모와 선동ㆍ선전행위를 처벌하고 있는바 웬만한 반국가적 이적행위는 여기에 다 걸린다고 볼 수 있다. 그럼에도 우리는 이러한 형법도 모자라서 북한에도 없고 다른 나라에도 없는 국가보안법이란 안보특별법을 또 하나 두고 있는 셈인 것이므로, 국가보안법은 형법과의 관계에서도 애당초 과잉?중복의 문제가 있는 옥상옥의 존재일 뿐인 것이다.

다섯째, 북한형법은 간첩죄에서 주체를 외국인으로 한정하고 있어, 내국인이 간첩행위를 하는 경우에 대한 처벌공백이 있는 것으로 보인다. 북한형법은 1950.3.3. 제정되어, 1974년에 1차개정, 1987년에 2차개정, 1995년에 3차개정, 1999.8.11.에 4차개정되었는데, 간첩죄의 경우 처음에는 내외국인을 불문하는 것으로 규정되어 있다가 1987년 2차개정에서 현재의 규정으로 바뀌어 외국인만 간첩죄의 주체가 되어 있는 것이다. 이 점은 우리 형법이나 국가보안법이 간첩죄의 주체로 내외국인을 불문하는 것과 대비된다.

여섯째, 북한형법은 ‘어느 나라?단체’를 위해 간첩행위한 경우를 처벌하는지에 대해 명시하지 않고 있는바, 우리 형법이나 국가보안법이 그 대상을 ‘적국?준적국ㆍ반국가단체’로만 한정하고 있는 것과 차이가 있다. 이처럼 우리 형법과 국가보안법은 ‘북한’에 대해서만 적용된다고 할 수 있음에 비해, 북한형법은 ‘외국’에 대해 일반적으로 적용된다고 할 수 있다. 이에 우리 안보법제의 현실은 미국ㆍ중국ㆍ러시아ㆍ일본 등을 위해 간첩하는 경우를 처벌하지 못하는 공백을 노정하고 있는 것이다.

일곱째, 우리 형법 제104조는 “본장(제2장 외환의 죄)의 행위는 동맹국에 대한 행위에 적용한다”고 하여 대한민국 외 미국ㆍ일본 등 동맹국까지 보호하고 있어, 누군가 대한민국의 국가기밀이 아닌 미국이나 일본의 국가기밀을 ‘적국?준적국ㆍ반국가단체’에 누설하는 경우에도 간첩죄로 처벌되게 되어 있다. 이처럼 우리나라 외 다른나라까지 우리 형법이 보호하고 있다는 점은 이러한 입법례가 없을 정도로 매우 이례적인바, 문제임을 지적하지 않을 수 없다. 이 점은 간첩죄의 경우 대부분의 나라가 ‘군사기밀’로 한정하고 대만의 경우에는 ‘공무상 비밀’로 한정하고 있음에 비해 우리 형법(해석상)이나 국가보안법(규정상 및 해석상)에서의 ‘국가기밀’ 개념이 대단히 광범위하다는 점을 상기하면 더욱 그러하다. 어쨌든, 우리 안보법은 대상이 거의 ‘북한’ 밖에 없는 등 너무 한정되어 있음에 비해 보호범위는 동맹국까지 넓혀놓은 있는 문제점이 있으며, 특히 간첩죄의 경우 국가기밀이 너무 포괄적ㆍ광범위한 문제가 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

(2) 존치론자들의 주장에 대한 반박

한편, 국가보안법 존치를 주장하는 이들 중에는 보안법 개폐는 북한형법 등과 상호주의에 따라야 한다고 주장하면서, “북한형법에도 남한을 ‘원수’의 나라로 또는 ‘적대국’으로 규정하고 있다”거나 “우리 국가보안법에 비견될 정도로 문제가 많다”면서 “북한은 형법을 바꾸지 않았는데 왜 우리만 바꿀려고 하느냐”며 반발하는 이들이 있다. 이러한 주장에 대해 간단히 언급하고자 한다.

첫째, 북한형법도 남한을 원수의 나라로 또는 적대국으로 규정하고 있는가? 그렇지 않다. 북한형법은 남한을 ‘원수’ 또는 ‘적대국’으로 규정하고 있지 않으며, 반국가범죄의 대상을 우리처럼 고정ㆍ한정시켜놓지 않았고 ‘외국’으로 일반화해있을 뿐인 것이다.

둘째, 북한형법도 우리 국가보안법에 비견될 정도로 문제가 많지 않은가? 물론, 문제가 없지는 않아 보인다. 국가보안법상 제10조(불고지죄)에 대응되는 북한형법 제55조도 불고지죄를 규정하고 있는데, 그 대상범죄를 반국가범죄 일반으로 하고 있고 가족 등에 대한 예외를 인정하지 않고 있다는 점에서 그 인적?행위적 제재범위가 국가보안법보다 더 넓다고 할 수 있다. 반면에, 북한형법도 죄형법정주의 측면에서는 문제가 없지 않으나 대단히 불명확한 개념으로 가득차 있는 국가보안법에 비해서는 양적으로 덜한 편이라고 할 수 있고, 나아가 그 범죄 대부분을 목적범으로 해두고 있다는 점에서는 적용의 광범위성 문제가 국가보안법보다 훨씬 제한되어 있다고 볼 수 있다.

또한, 처벌유형?처벌범위의 측면에서도 국가보안법상 제3조 반국가단체구성?가입죄와 제6조 잠입죄 및 제8조 회합통신죄에 대응되는 조항이 없고, 제5조 자진지원?금품수수죄 및 제9조 편의제공죄에 대응될 만한 것을 따로 두고 있지 아니하며, 제6조 탈출죄와 관련해서도 북한형법은 목적범으로 규정해두었다는 점에서, 북한형법이 훨씬 제한적인 편이다. 국가보안법에서 가장 크게 문제되는 제7조 찬양고무죄와 관련해서도 그에 대비된다고 지적되는 북한형법 46조의 “공화국전복, 테러행위, 반국가적 파괴암해행위 등을 감행하도록 선전선동”하는 것을 처벌하는 조항은 행위양태가 “선전?선동”(국가보안법은 “찬양?고무?동조?선전?선동”임)뿐이어 북한형법이 훨씬 제한적이라고 할 수 있다.

따라서 단순비교하기는 어렵겠지만, 전체적으론 국가보안법이 북한형법보다 죄형법정주의의 측면, 주관적 요건의 측면, 처벌범위의 측면, 찬양고무죄의 면 등에서 문제가 훨씬 더 많아 보인다. 어쨌든 이를 차치하고, 남이 교통신고를 위반한다고 나도 따라 위반해도 괜찮은게 아니듯이, 국가보안법의 문제는 우리 내부의 인권문제?개혁문제일 뿐으로 인식함이 바람직할 것이다. 나아가, 체제경쟁에서 북한과 비교상대가 되지 않는다고 주장하는 그들이 유독 국가보안법 문제에 대해서는 입에 거품을 물고 북한의 기준을 고집하거나 연계하려는 것은 알다가도 모를 일이다.

끝으로, 북한형법이 바뀌지 않았는가? 그렇지 않다. 국가보안법이 1991년 이래로 한 글자도 바뀌지 않은 상태에서 북한형법은 1995년과 1999년 두차례나 바뀌었다. 나아가 근본적으론, 북한에 대한 ‘적대적시각’ 또는 ‘주적개념’에 기초하는 국가보안법과 달리 북한형법은 남한을 ‘적대국’ 또는 ‘반국가단체’라고 규정하고 있지 않은바, 그 변화를 논하는 상호주의 주장은 애당초 잘못된 인식과 전제에서 출발한 잘못된 주장임을 지적해둔다.


3. <대만의 국가안전법>과의 비교

가. 대만의 국가안전법 개관

대만은 우리와 같은 분단국가로 여전히 사회주의체제와 대립해있다는 점에서, 대만의 안보법이 어떠한지는 우리 국가보안법의 개폐문제에도 시사하는 바가 적지 않을 것이라고 생각한다. 대만은 오랫동안 계엄상태에서 일당집권체제였다. 그러다가 1987. 7. 14. 계엄을 해제하였는데 그와 함께 우리의 국가보안법에 비견되어 왔던 소위 ‘구(舊)국가안전법’을 폐지하는 대신 소위 ‘신(新)국가안전법’을 새로 제정공포(1987.7.1.)?시행(1987.7.15.)했다. 이 새로 제정된 ‘국가안전법’은 정식명칭이 ‘동원감란시기국가안전법(動員戡亂時期國家安全法)’이었고 총 10개조문이었다. 그후 1992. 7. 29. 1차개정을 통해 현재의 ‘국가안전법’으로 명칭을 고쳤고, 1996. 2. 5. 마지막으로 2차개정하였는데 2개조문(제2-1조, 제5-1조)을 신설하므로서 현재 총 12개조문으로 되어 있다. 그 중 처벌조항은 제5-1조, 제6조, 제7조다.


첫째, 제5-1조는 “인민은 외국 또는 대륙지역의 행정?군사?당무 기타 공무기관 또는 그가 설립?지정한 기구 또는 그가 위탁한 민간단체를 위하여 공무상 비밀로 되어 있는 문서?서적?소식 또는 물품을 탐지?수집?교부?전달?조직해서는 안된다”는 제2-1조를 위반한 경우를 처벌하는 규정이다. 이른바 간첩죄 또는 국가기밀탐지누설죄라고 할 수 있는데, 형량은 5년이하의 징역 또는 벌금형으로 되어 있다.

둘째, 제6조는 “출입국시 당국의 허가”를 받도록 하고 있는 제3조 제1항을 위반한 경우와 “출입국시 당국이 소지품 등을 검사”할 수 있도록 하고 있는 제4조의 검사를 거부 또는 회피하는 경우에 대한 것이고, 전자는 3년이하의 징역 또는 벌금형에, 후자는 6개월이하의 징역 또는 벌금형에 처하고 있다.

셋째, 제7조는 “국방부는 중요한 군사시설지역 등을 통제구역으로 지정할 수 있고 인민이 여기에 출입하려면 허가받아야함”(제5조 제2항)에도 이를 위반한 경우와 “통제구역 내에서는 군사상 필요에 따라 건축을 제한?금지할 수 있”(제5조 제3항)는데 이를 위반한 경우를 처벌하는 규정이고, 공히 6개월이하의 징역 또는 벌금형에 처하고 있다.

나. 비교

대만의 경우 그 명칭이 ‘국가안전법’이고 제정목적도 “국가안전을 확보하고 사회안정을 수호하기 위함”(제1조)이지만, 그 내용을 보면 우리의 국가보안법에 해당하거나 그와 유사한 법률이라고 보기 어렵다. 특히, 그 처벌조항을 보면 더욱 그러하다.

첫째, 대만의 제5-1조 간첩죄와 관련해서는, 어느 나라든지 간첩죄를 처벌하고 있으며 이에 우리 형법에서도 간첩죄(제98조)를 규정하고 있다는 점, 우리의 경우 형법은 “적국 또는 준적국”으로 국가보안법은 “반국가단체”로 그 대상을 심히 한정하고 있음에 비해 대만의 경우에는 중국(대륙지역)만을 대상으로 하지 않고 “외국 또는 대륙지역”으로 정하고 있는 점, 객체인 비밀에 대하여도 우리는 형법과 국가보안법이 공히 “국가기밀”이라고 하여 지나치게 광범위하게 규정하고 있음에 비해 대만은 “공무상의 비밀”로 대단히 한정시켜 놓은 점, 그 형량도 “5년이하의 징역 또는 벌금형”이어 “사형?무기 또는 7년이상의 징역”으로 되어 있는 우리에 비해 훨씬 경하게 규정되어 있다는 점에서, 우리 형법과 국가보안법에 비해 훨씬 개방적?합리적이며 경하게 처벌하고 있다고 볼 수 있다.

둘째, 대만의 제6조와 관련해서는, 이를 국가보안법상의 잠입탈출죄(제6조)와 같다고 볼 수 없고 오히려 남북교류협력에관한법률에 대응된다고 볼 수 있다. 우리의 남북교류협력에관한법률은 남한주민이 북한지역에 들어갈 때는 통일부장관의 승인을 받아야 하고 승인없이 방북한 경우에는 “3년이하의 징역 또는 벌금형”에 처하고 있는바, 국가보안법처럼 무조건적 금지의 형식으로 규정한 것이 아니라 허가 또는 승인이라는 행정절차위반에 대한 제재의 형식을 취하고 있고 그 법정형도 거의 같다는 점에서 그러하다.

셋째, 대만의 제7조는 우리의 군사시설보호법에 대응된다고 할 수 있다. 군사시설보호법은 “군사시설과 군사시설보호구역에 허가없이 출입하는 경우 1년이하의 징역 또는 벌금형”(제17조, 제7조)에 처하고, “통제보호구역 안에서는 주택 기타 구조물의 신축?증축이 금지됨에도 이를 위반하면 2년이하의 징역 또는 벌금형”(제16조, 제8조 제3호)에 처하며, 나아가 그 외에도 군사시설을 파괴?손괴하는 행위(제14조), 군사시설을 무단 촬영?묘사?측량 또는 그에 관한 문서?도화 등을 발간?복제하는 행위(제15조, 제8조 제2호) 등을 처벌하고 있는바, 그 처벌범위(처벌유형)와 처벌정도(형량)에서는 오히려 대만보다 우리가 훨씬 광범위하고 중하게 처벌한다고 볼 수 있다.

따라서, 대만은 우리의 국가보안법과 비교하여, 국가보안법상 제3조(반국가단체구성등), 제4조(목적수행), 제5조(자진지원?금품수수), 제6조(잠입탈출), 제7조(찬양고무등), 제8조(회합통신), 제9조(편의제공), 제10조(불고지) 등 그 어느 것에도 대비될 만한 처벌조항을 두고 있지 아니한 것이다. 이처럼 대만은 우리와 같은 분단상황임에도 불구하고 우리와 같은 국가보안법을 두고 있지 아니하며 중국(대륙지역)과의 관계를 단지 우리의 남북교류협력에관한법률이나 군사시설보호법의 수준에서 규율하고 있을 뿐인 것이다. 우리가 국가보안법 완전폐지의 입장을 세우고 그 보완ㆍ대체 여부에 대한 해법을 찾는데서 대만의 경우가 참고되기를 진정 희망한다.


4. 형법보완론과 대체입법론에 대한 비판

현재 집권여당은 ‘폐지’ 당론을 정하였고 다만 그 ‘보완’의 형식과 내용에 대하여는 여당소속 10명의 의원으로 구성된 ‘국가보안법TFT’에 전권을 위임한 것으로 알려져 있다. 이에 그 ‘보완’의 형식과 구체적 내용에 대해 현재 검토?논의중이고 아직 공식적으로 정해진 것은 없는 것으로 보인다. 다만, 몇몇 언론을 통해 그 검토?논의 중인 내용이 간간히 흘러나오고 있는데, 이 글의 서두에서 잠깐 언급한 것처럼 ‘선폐지?후보완’이던 흐름이 ‘폐지?보완 동시추진’으로 바뀌었다는 점과 그 ‘폭과 수준’에 매우 염려스러운 점이 있어 몇 가지 간단히 언급하고자 한다.

가. 언론에 나타난 ‘형법보완안’과 ‘대체입법안’의 내용

언론에 보도된 바에 의하면, 그 ‘보완’의 형식은 크게 ‘형법을 보완’하자는 것과 ‘대체입법’을 만들자는 2가지인 것으로 보인다. 후자로는 중앙일보 2004.9.9.자에 전문이 소개된 ‘자유민주주의질서 및 평화수호 특별법안’과 한겨레신문 2004.9.10.자에 전문이 소개된 ‘파괴활동금지법안’이 있다. 그 주요내용은 다음과 같다.

(1) ‘형법보완안’의 내용

한겨레신문 2004.9.10.자에 보도된 ‘형법보완안’(열린우리당의 형법중개정법률안)을 보면, 형법 각칙편 제1장 ‘내란의 죄’ 부분에 추가로, ①‘내란목적단체조직죄’를 신설하여 “국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 구성하거나 이에 가입한 자”를 처벌하고(제87조의2 신설), ②위 ‘내란목적단체조직죄’의 미수와 그 예비음모선동선전을 처벌하며(제89조와 제90조 개정), ③위 내란목적단체의 ‘활동에 대한 선동선전죄’를 신설하여 “제87조의2의 단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 선전선동한 자”를 처벌하고(내란 등의 예비ㆍ음모와 선동선전을 처벌하는 제90조에 제3항을 신설), ④국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄를 가져와 “제87조 내지 제90조에 규정된 자로부터 그 정을 알면서 금품을 수수한 자”를 처벌(제90조의2 신설)하는 것으로 되어 있다. 그 외 형법 각칙편 제2장 ‘외환의 죄’ 부분까지 손질하고 있는데, ⑤‘준적국’을 정의하고 있는 기존 제102조에 제2항을 신설하여 “대한민국의 국헌을 문란할 목적으로 지휘통솔체계를 갖춘 단체”도 준적국으로 규정하려하고 있다(제102조 제2항 신설).

(2) ‘자유민주주의질서 및 평화수호 특별법안’의 내용

이 법안은 총 12개조로 되어 있다. 먼저, 이 법에서 총칙에 해당하는 것은 제1조-제3조인데, 제1조(목적)는 “이 법은 헌법의 민주적 기본질서를 위해하는 행위를 규제하고 국가의 존립을 침해하는 범죄에 관한 형법의 규정을 보완함으로써 자유민주 법치국가로서의 국가안전과 국민보호를 목적으로 한다”고 하여 그 목적을, 제2조(정의)는 ‘1. 국가기밀’ ‘2. 적대적 국가 또는 단체’ ‘3. 국가에 준하는 단체’ ‘4. 국가의 안전을 침해’ ‘5. 민주적 기본질서’라는 이 법상 5가지 주요개념에 대한 정의를 규정하고, 제3조는 확장해석과 유추해석의 금지원칙을 선언하고 있다.

다음, 각칙에 해당하는 처벌조항은 제4조-제8조의 5개조문이다. ①제4조(국가기밀수집누설등)는 소위 간첩죄와 그 미수죄를 규정한 것이다. ②제5조(민주적기본질서파괴)는 국가보안법 제7조의 제1항 찬양고무죄와 제4항 허위사실날조유포죄 및 제3항 이적단체가입죄에서 상당부분 수용한 것으로 보이는데, 그 제1항은 “국가의 안전을 침해할 목적으로, 1. 헌법의 민주적기본질서를 폐기할 것을 선동ㆍ선전하여 국가의 안전을 위해하는 조직을 갖춘 단체행위, 2. 대한민국의 주권을 부인하거나 허위사실로 적대적 국가 또는 집단의 활동을 선전하여 국가의 안전을 위해하는 행위, 3. 정치적ㆍ종교적ㆍ이념적 또는 민족적 목적을 가진 개인이나 집단이 그 목적을 추구하거나 주의 또는 주장을 널리 알리기 위해 계획적으로 폭력을 행사하여 국가안보 또는 외교관계에 영향을 미치거나 중대한 사회적 불안을 야기하는 행위”에 대해 7년이하 징역에 처한다고 하여 국가보안법 제7조 제1항 및 제4항과 내용이 유사하고, 그 제2항은 “제1항에 규정된 행위를 할 것을 목적으로 하는 단체를 결성하거나 그에 가입한 자”를 1년이상 징역에 처한다고 하여 국가보안법 제7조 제3항과 내용과 법정형이 유사하며, 그 제3항과 제4항에서 그 미수와 예비음모까지를 처벌한다는 점에서 국가보안법 제7조와 유사한 구조 및 내용을 취하고 있는 것이다. ③제6조(목적수행)는 국가보안법 제4조 목적수행죄와 거의 같고, ④제7조(범죄자금조달등)는 “적대적 국가 또는 단체를 위하여 자금을 조달ㆍ주선ㆍ보관 또는 사용하거나 그 취득ㆍ처분 및 발생원인에 관한 사실을 가장한 자”를 새로이 처벌하고 있으며, ⑤제8조(무고날조)는 국가보안법 제12조 무고날조죄와 똑같다.

(3) ‘파괴활동금지법안’의 내용

이 법안은 총 7개조로 되어 있다. 먼저, 총칙에 해당하는 것은 제1조-제3조인데, 제1조(목적)는 “이 법은 대한민국 헌법이 정한 민주적 기본질서를 파괴하는 행위로부터 국가의 존립과 안전 및 국민을 보호함을 그 목적으로 한다”며 그 목적을 규정하고, 제2조(정의)는 ‘1. 국가기밀’ ‘2. 적대적 국가 또는 단체’ ‘3. 국가에 준하는 단체’라는 이 법상 3가지 주요개념에 대한 정의를 규정하고 있는데 이 3가지를 위 ‘자유민주주의질서 및 평화수호 특별법안’에서의 개념정의와 같게 규정하고 있으며, 제3조(적용제한)는 이 법의 적용은 필요최소한에 그쳐야 한다는 등의 내용을 담고 있다.

다음, 각칙에 해당하는 처벌조항은 제4조-제7조의 4개조문이다. ①제4조(국가기밀침해)는 소위 간첩죄와 그 미수죄 및 그 예비ㆍ음모죄를 규정한 것이다. ②제5조(민주적기본질서파괴)는 위 ‘자유민주주의질서 및 평화수호 특별법안’ 제5조와 마찬가지로 국가보안법 제7조의 제1항 찬양고무죄와 제4항 허위사실날조유포죄 및 제3항 이적단체가입죄에서 상당부분 수용한 것인데, 그 제1항은 “국가의 존립안전이나 민주적 기본질서를 침해할 목적으로, 1. 헌법의 기본질서를 폐기할 것을 선전ㆍ선동하여 국가의 안전을 실질적으로 위협하는 행위, 2. 대한민국의 주권을 부인하거나 허위사실로 적대적 국가 또는 단체의 활동을 선전ㆍ선동하여 국가의 존립안전과 민주적 기본질서를 위협하는 행위”에 대해 7년이하의 징역에 처한다고 하여 국가보안법 제7조 제1항 및 제4항과 내용이 유사하고, 그 제2항은 “전항의 죄를 목적으로 하는 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 결성하거나 그에 가입한 자”를 5년이하의 징역에 처한다고 하여 국가보안법 제7조 제3항과 내용이 유사하며, 그 제3항과 제4항에서 그 미수와 예비음모까지를 처벌한다는 점에서 국가보안법 제7조와 유사한 구조 및 내용을 취하고 있는 것이다. ③제6조(목적수행등)는 국가보안법 제4조 목적수행죄에서 내용만 축소해 놓은 것이고, ④제7조(금품수수등)는 국가보안법 제5조 자진지원ㆍ금품수수죄를 내용만 축소해 놓은 것이라고 볼 수 있다.

나. 이에 대한 비판

물론, 위 ‘형법보완안’이나 ‘대체입법안’이 국가보안법에 비해 개선된 점이 전혀 없는 것은 아니다. 공히, ①국가보안법 제2조의 내용 중 ‘정부참칭’ 부분을 삭제했다고 할 수 있고, ②제6조 잠입탈출죄, 제8조 회합통신죄, 제9조 편의제공죄 및 제10조 불고지죄를 삭제했으며, ③제7조 찬양고무죄를 많이 축소했을 뿐만 아니라, 특히 그 중 제5항의 이적표현물취득죄등은 삭제했으며, ④국가보안법의 절차조항 중 대표적 독소조항으로 지적되어온 참고인에 대한 강제구인ㆍ강제유치제도(제18조), 구속기간의 차별적 연장제도(제19조), 공소보류제도(제20조), 상금과 보노금제도(제21조, 제22조)를 없애려는 등의 점에서 개선된 것은 분명 있기 때문이다. 그럼에도 아쉬움과 비판을 금할 수 없다.

(1) 먼저, 북한에 대해 적대적시각ㆍ냉전적시각을 고집하고 있다는 점이 무엇보다 문제라고 지적하지 않을 수 없다. 이에 형법보완안에서는 ‘내란목적단체’(“국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 지휘통솔체계를 갖춘 단체”)라는 개념을 신설하는 한편 이를 ‘준적국’ 개념에까지 확장(기존의 준적국 개념에 “대한민국의 국헌을 문란할 목적으로 지휘통솔체계를 갖춘 단체”를 새로 추가함)하고 있는 것이고, 대체입법안에서는 공히 ‘적대적 국가 또는 단체’(“대한민국의 존립안전을 침해하는 활동을 하는 국가 또는 국가에 준하는 단체”)라는 개념과 ‘국가에 준하는 단체’(“대한민국이 국가로 인정하고 있지 아니하나 사실상 국가체제를 구성하고 있는 통치집단이나 국제사회에서 사실상 국가적 존재로서 활동하고 있는 집단”)라는 개념을 새로 만들어 내고 있는 것이다.

기존 형법 ‘외환의 죄’의 장에서 간첩 등 각종 외환죄의 대상을 ‘적국과 준적국’으로만 한정하여 사실상 ‘북한’만을 우리에게 위협이 되는 대상으로 삼고 있다는 점도 냉전시대의 유물로 시대착오적이며 변화한 또는 변화하고 있는 현재의 남북관계 및 국제질서에 맞지아니한 것인바, 이를 고칠 생각은 아니한채 오히려 국가보안법의 악법성의 근본뿌리라고할 ‘반국가단체’의 개념을 변형시켜 존치하려는 것일 뿐이다. 이러한 시각에서는, 남북관계의 변화발전으로 인해 북한의 체제를 인정ㆍ존중한채 그와의 교류협력과 관계전반을 개선시키려는 현재의 교류협력법제(남북교류협력에관한법률, 북과의 사이에 체결된 각종 합의서, 남북관계발전기본법안 등 17대 국회에 제출된 남북관계에 관한 각종 제정안ㆍ개정안 등)와 모순ㆍ충돌하고 있는 문제를 해결할 수 없거니와, 민족의 화해협력과 평화통일의 길에 새로운 난관을 조성하게될 뿐이다.

따라서, 북한에 대한 적대적 시각을 온존시켜 여하한 형태로든 북한을 적대적 단체로 두려는 보완안은 포기되기를 바라며, 차제에 형법의 ‘외환의 장’이 비합리적ㆍ시대착오적이게도 ‘적국과 준적국’만을 대상으로 삼고 있는 점을 고쳐 ‘외국’(또는 ‘대한민국에 위협이 되는 외국’) 일반을 대상으로 하는 것으로 개정되기를 희망한다.

(2) 다음, 반국가단체의 변형으로 등장시키고 있는 개념이 모두 기존의 반국가단체 개념보다 확대된 것이라는 점은 대단히 문제여서 오히려 ‘개악’의 결과를 초래할 것임을 지적하지 않을 수 없다. 형법보완안의 ‘국헌문란’ 개념은 국가보안법의 ‘국가변란’ 개념보다 넓은 것이고, 대체입법안의 ‘대한민국의 존립안전을 침해하는 활동을 하는 국가ㆍ단체’라는 개념 또한 국가보안법의 ‘국가변란’ 개념보다 넓다고 보이기 때문이다. 왜냐하면, ‘국헌문란’에 대해 “헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것”과 “헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것”이라고 형법이 정의(제91조)하고 있는데, 이는 국가의 기본적 정치조직을 파괴하지 아니하는 경우까지 포함하며 헌법기관 중 일부를 파괴?변혁하려는 경우까지 포함하는 것이어 국가의 기본적 정치조직을 파괴하는 것을 기본으로 한다고 볼 수 있는 국가보안법상의 ‘국가변란’ 보다 더 넓은 개념이라고 해석함이 일반적이기 때문이다. 이에 따라 국가보안법하에서는 반국가단체에 해당되지 않는 단체마저 형법보완안과 대체입법안에 따라 새로 ‘변형존치될 반국가단체’에 해당할 수 있고 나아가 국가보안법상 ‘이적단체’에 불과한 것도 마찬가지로 ‘변형존치될 반국가단체’에 해당하여 더 중하게 처벌될 위험이 생기는 것이다.

(3) 특히, 국가보안법 제7조의 상당부분을 존치시키려는 것에는 더더욱 우려를 금하지 않을 수 없다. 그동안 대부분의 인권단체ㆍ민주사회단체들은 국가보안법의 가장 대표적인 독소조항으로 제7조를 꼽아왔고, 제7조의 완전삭제없는 개정이나 폐지는 아무런 의미가 없다고 한목소리로 주장해왔다. 그럼에도, 각종 대체입법안은 국가보안법 제7조 제1항의 찬양고무죄에서 ‘선전ㆍ선동’을 온존시키고 있고, 제3항의 이적단체구성가입죄 대부분을 유지하고 있으며, 제4항의 허위사실날조유포죄 중 상당부분을 존치시키고 있다. 형법보완안으로 신설하려는 제90조 제3항도 “내란목적단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 선전선동한 자”를 처벌한다고 규정하므로써 국가보안법 제7조 제1항의 일부(선전ㆍ선동행위)가 존치되는 문제가 있음은 마찬가지다. 이에, 국가보안법 제7조를 살려주는 ‘형법보완안’과 ‘대체입법안’이 이루어지는 한 국가보안법은 결코 폐지된다고 말할 수 없고 ‘형법의 국가보안법화’ 또는 ‘변형된 새로운 국가보안법’을 탄생시킨 것이라는 준엄한 비판과 저항에 직면할 수 밖에 없을 것이다.

(4) 또한, 우리 국가보안법이 간첩죄에서 보호대상으로서의 ‘비밀의 범위’를 ‘국가기밀’로 규정해둠으로써 지나치게 광범위하게 정하고 있는 점에 대한 반성적 성찰과 고민이 없다는 점이 매우 아쉽다. 국가보안법은 제4조 제1항 제2호에서 “군사상기밀 또는 국가기밀을 탐지ㆍ수집ㆍ누설ㆍ전달ㆍ중개하는 행위”를 간첩으로 규정하고 있고, 그 ‘국가기밀’의 개념에 대해서는 대법원이 일관되게 “적국 또는 반국가단체에 대하여 비밀로 하는 것이 우리나라의 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ군사 등 각 방면에 관한 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 모든 기밀사항”이라고 판시해왔는바, 이에 의할 때는 웬만한 사실ㆍ지식ㆍ정보는 모두 국가기밀이 되는 것이고 또 그 만큼 쉽게 ‘간첩’이 만들어지게 되어있는 것이다.

우리 형법은 “간첩”이라고만 규정하고 있을 뿐이어 그 보호대상으로서의 ‘비밀의 범위’가 어디까지인지에 대해 논란이 있을 수 있으나, 대법원은 형법 제98조의 간첩죄에 대하여도 국가보안법에서와 마찬가지로 ‘국가기밀’로 보아왔고 마찬가지로 해석해왔다. 이 점은 대단히 문제이다. 오죽하면, “우리나라 만큼 쉽게 간첩이 되는 나라는 없다”고 하랴. 극단적으론, 북한사람을 만나 대화한 사람은 전부 간첩죄를 범했다고 보아도 무방하리라 생각된다. 그럼에도, 대체입법안은 공히 국가보안법의 ‘국가기밀’ 개념 그대로를 복사해 놓았을 뿐이다. 따라서, 대부분의 나라들은 간첩죄의 기밀을 ‘군사상 기밀’로 제한하고 있으며 우리와 같은 분단국가인 대만은 이를 ‘공무상 비밀’로 한정함으로서 더욱 제한하고 있다는 점을 입법자들은 부디 유념해주시길 바란다.

(5) 기타, ①형법보완안이나 대체입법안이 모두 ‘금품수수죄’를 존치시키고 있다는 점(사실, 우리 법체계에서 금품을 받은 경우를 처벌하는 것은 정치자금법이나 뇌물죄 등이 거의 전부인데 이들은 모두 엄격한 요건을 취하고 있음에 비해 국가보안법상의 금품수수죄는 그 제한요건이 거의 전무하여 반국가단체의 구성원이라는 사실만 알았으면 가족간 정의관계 또는 거래대가로 받은 경우까지 처벌하고 있어 그 처벌범위가 너무 애매하고 광범위하다. 따라서 이를 합리적으로 대폭 축소할 필요가 있고, 실제 처벌이 필요한 대부분은 이미 해당 ‘반국가적 범죄’의 공범에 해당할 것이므로 이 부분만을 떼어서 별도로 처벌할 필요가 있는지에 대해 매우 의문이다), ②대체입법안은 대체로 ‘목적범’의 형태를 취하고 있으나 형법보완안은 ‘목적범’의 형태를 취하고 있지 못하다는 점 등을 지적할 수 있겠다.


5. 마치며

보안법 존폐 논란을 지켜보면서 뇌리를 맴도는 단상이 하나있다. 다름아닌 ‘야간통행금지’다. 이 놈도 보안법과 마찬가지 이유로 오랫동안 유지되다 어느날 갑자기 폐지된 것이라는 생각에서다. 뭔고하면, 말 그대로 밤에 집밖을 나다니지 못하게 한 제도로, 정해진 시간이 되면 통행금지를 알리는 사이렌이 울리고 단속이 시작되었던 것이다. 1945. 9. 7. 시작되어 1982. 1. 5. 폐지되었다. 미군정사령관 하지(John R. Hodge) 중장의 군정포고 제1호에 의해 시작된 것으로 미군에 의해 시행되었다는 것도 놀랍거니와 그 후 37년간이나 계속 되었다는 것은 더욱 놀랄 일이다. 처음에는 밤 10시부터 새벽 6시까지였다가 1946. 12. 1.에 밤 12부터 새벽 4시까지로 바뀌었고, 그 후 몇차례 시간대가 약간씩 변동되기도 했으나 대체로 밤 12시부터 새벽 4시까지였다. 경호경비법에 근거했고, 북한과 준전시상태에 있다는 것이 주된 존재이유였다. 폐지 당시의 자료를 찾아보니, 역시 구석기시대에도 없었을 이런 제도를 없애는 데에도 우려와 반대가 있었단다. 없애면 범죄가 대폭 증가할 것이라는 등 국방?안보?치안이 걱정되었던 것이다. 당시 5공화국 폭압정권시절이었지만 ‘86년 아시안게임과 88년 서울올림픽’을 유치하게되자 올림픽을 통금아래서 치를 수는 없는 노릇이어 부득이 폐지했던 것으로 보인다.

어쨌든 당시 이거 없애는 데에도 우려하는 목소리가 적지 않았다니, 오랫동안 새장속에 갇혀있다보면 결국 생각마저 갇히고 길들여져 통제에 무감해지고 자유본능을 잃어버리게됨을 새삼 느낀다. 지금의 국가보안법에 대한 우리들의 태도도 혹여 마찬가지가 아닐까하고. 그럼 과연 야간통금제도를 없앤뒤 우려와 걱정이 현실로 나타난게 있었던가. 결코 그렇지 않다. 부정적 결과를 굳이 들자면 사람들의 귀가 시간이 늦어져 출산율이 급격히 감소하는 현상이 새로 생긴 정도였다. 현실은 그러한 우려와 걱정이 기우에 불과했으며, 오히려 국민의 자유가 늘어났고, 실질적으론 국민들의 자유로운 의사표현, 자발성과 창의력을 키워줌으로써 국민의식이 강화되었음을 보여주었다. 따라서 실질적으론 국가안보가 더 강화되었다고 보아야 하지 않을까. 국가보안법의 문제도 마찬가지다.

만에 하나 보안법이 국가안보에 기여하는 측면이 있다면 그것은 국민들의 입과 눈?귀를 막아 달성하려는 형식적 국가안보일 뿐이기 때문이다. 오랜 냉전과 대결을 극복하고 마침내 남과 북이 화해협력ㆍ평화통일을 본격화하고 있는 21세기의 초입에서 진정 필요한 것은, 국민들의 자유로운 토론과 비판적 의사소통을 통해 사회의 건강성?창의성?다양성과 자발적 참여를 높여 국가경쟁력과 체제보위력을 실질적으로 강화하려는 발상의 대전환일 것이다. 그 시작은 국가보안법을 폐지하는데 있다고 생각한다. 그것이 우리 역사의 어두운 기억인 냉전과 독재의 상징일 뿐만 아니라 국민들의 의식에 뿌리깊게 잠재해 있으므로써 냉전과 대결을 부추기는 일부 세력의 선전도구로 여전히 맹위를 떨치고 있기 때문이다. 그것이 작금 산적한 민주개혁과 평화통일의 과제를 사사건건 가로막아 나서고 있는 일부 냉전세력의 이념적기초?제도적기반으로 작용하고 있기 때문이다. 야간통금이 폐지된 후 20여년 밖에 안지났지만 이제는 사람들의 기억속에서마저 사라졌다. 국가보안법도 꼭 그리될 것이라고 확신하면서 그날을 그려본다. 기억에서도 지워질 날을.

김승교 변호사

[출처:자주민보 04/10/20]